Las marcas son mucho más que un nombre o un dibujo

Conozco a alguien para quien Netflix es sinónimo de felicidad, y cuando lo dice no se está refiriendo a la plataforma de streaming en sí (aunque sea la herramienta), ni tampoco a la palabra que muestra la marca, con sus colores o su tipografía, que la define y visualmente la distingue. Son los tres segundos inconfundibles en los que suena una combinación de sonidos que no alcanzaríamos a llamar música y que preceden a una película, un documental o una serie los que le causan un adelanto de la felicidad que a estas alturas procede de la experiencia pasada y del anticipo de lo que vendrá.

Las marcas comerciales son un activo intangible para toda empresa, sin importar su tamaño, con un valor comercial que en ocasiones es mayor que cualquier elemento tangible de esta, pues poseen una capacidad distintiva que le permite al consumidor tomar una decisión informada acerca del origen empresarial de un determinado producto o servicio. En algunos casos, el signo le atribuye ciertas características positivas, como calidad o prestigio, lo que le permitirá al consumidor volver a elegir el bien.

Desde el punto de vista del titular, la marca logra identificar los productos y servicios en el mercado y los posiciona justamente al indicar su origen empresarial y, con ello, dar fe de una cierta calidad.

Esta capacidad distintiva, de acuerdo con nuestra legislación actual, se manifiesta en la representación gráfica, que puede consistir en signos, palabras —incluidos los nombres de personas—, letras y números.

También se incluyen elementos figurativos como imágenes, gráficos, símbolos, combinaciones de colores, sonidos o cualquier combinación de estos signos. Llegamos así a las marcas denominativas (palabras), marcas figurativas (diseños o logotipos), marcas mixtas (palabra más diseño) y marcas sonoras (pentagrama musical): los signos “convencionales”.

Pero hoy resulta imperioso que la legislación nacional incorpore los denominados signos “no convencionales”. Son muchos los cambios que ha experimentado nuestra sociedad en la manera de hacer negocios, en el desarrollo de la tecnología y con la incorporación de Chile al comercio exterior.

La apertura a nuevos signos no solo ayuda a la protección de la industria local, sino que permite que marcas extranjeras, cuya protección en su país de origen se funda en signos “no tradicionales”, puedan tener el debido resguardo.

De acuerdo con la actual legislación, lo que entendemos por marca comercial se basa en que esta sea una “representación gráfica”, pero a la luz de lo recién indicado dicho elemento queda obsoleto y no cumple con otorgar un debido resguardo.

Ante la innegable necesidad de poner al día el concepto, en 2013 se ingresó el Boletín 8907-03, que tenía por objeto sustituir la Ley N° 19.039 de Propiedad Industrial. Ya en esa fecha se constataba que nuestra legislación carece de una adaptación a la realidad y se proponía un nuevo concepto de marca comercial, definiéndola como “todo signo o combinación de signos que sirva para distinguir en el comercio los productos o servicios de una persona respecto de los de otras. Entre otros, tales signos podrán consistir en: a) Palabras o combinaciones de palabras, incluidos nombres de personas, letras, números; b) Elementos figurativos tales como imágenes, gráficos, dibujos, símbolos, combinaciones de colores; c) Sonidos; d) Olores; e) Las formas tridimensionales, como los envoltorios, los envases y la forma del producto o de su presentación; f) Cualquier combinación de estos signos”.

Esta actualización permitiría proteger los estampados para prendas y accesorios del sector de la moda, por ejemplo, pues permiten identificar un origen empresarial. En Europa, las marcas de patrón permiten la protección de grandes diseñadores de la industria de la moda, como Burberry o Tommy Hilfiger.

Esta iniciativa modificatoria sigue la línea del legislador europeo, quien reformó la legislación marcaria de la Unión Europea, eliminando el requisito de “representación gráfica”.

De acuerdo a la Directiva 2015/2436, podrán constituir marcas todos los signos, especialmente las palabras, incluidos los nombres propios, los dibujos, las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, y los sonidos, a condición de que tales signos sean apropiados para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas y ser representados en el registro de manera tal que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a sus titulares.

Hace dos años se presentó otro proyecto de ley —el boletín N° 12.135-03, de 02 de octubre de 2018— que pretendía modificar la Ley N° 19.039, la Ley N° 20.254, que establece el Instituto Nacional de Propiedad Industrial y el Código Procesal Penal. Entre otras cosas, el texto reconocía que se debe actualizar el concepto de marca comercial y modificaba el artículo 19 de la normativa, eliminando la frase “representación gráfica” e intercalando “sonidos” y “olores o formas tridimensionales”, incorporando con ello algunas marcas no convencionales.

Es un hecho que los nuevos tipos de marcas sí cumplen con una “función marcaria”; no tienen una representación gráfica —o al menos no en su sentido tradicional— las marcas en movimiento, las tridimensionales, los hologramas, así como las marcas de posición, olfativas y táctiles. Chile no debe quedarse atrás.

* Columna escrita por María José Arancibia Obrador, publicada en www.elmercurio.com. Para leer el texto original, click aquí.