Quién paga el fraude: la reforma de las tarjetas bancarias

Después del reciente fallo del Tribunal Constitucional (Rol N°8640-20) quedó en estado de ser promulgado el proyecto de ley que “limita la responsabilidad de los usuarios de tarjetas de crédito por operaciones realizadas con tarjetas extraviadas, hurtadas o robadas, en lo relativo a la responsabilidad del usuario y del emisor en casos de uso fraudulento de estos medios de pago” (Boletín N°11.078-03).

Ciertamente, se trata de un gran avance en la protección de quienes somos usuarios de estos medios de pago —sobre todo considerando que habitualmente tenemos además la calidad de consumidores, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley N°19.496—, en una materia en que no solo se podía advertir durante los últimos años una creciente litigiosidad, sino que además resulta esperable un fuerte aumento en el número de transacciones —y, con ello, de los posibles fraudes—, debido a la forzada digitalización de las operaciones que ha implicado la actual pandemia.

Como no se formuló requerimiento alguno por parte de las personas y los órganos que pueden plantear cuestiones preventivas de constitucionalidad, el control que correspondía efectuar al tribunal se encontraba circunscrito al cumplimiento de los procedimientos establecidos con ocasión de las reformas a las leyes orgánicas constitucionales, razón por la cual en principio el examen debía abordar solo aquellas reglas que conferían competencia a los juzgados de policía local para conocer de las controversias que se suscitaren con ocasión de la aplicación de las disposiciones de la ley. Sin embargo, en un fallo reciente (Rol N° 4012-17) el tribunal había interpretado de manera amplia la facultad de efectuar ese control preventivo, cuestión que en dicha ocasión se expresó en la declaración de inconstitucionalidad de preceptos que excedían el marco del control necesario, cuyas materias fueron expuestas por parte de la Cámara Nacional de Comercio Servicios y Turismo de Chile, mediante simples presentaciones de “téngase presente”.

En este caso existía un fundado temor en orden a que el tribunal podía retomar esa línea jurisprudencial, sobre todo porque uno de los principales afectados por la nueva normativa (la Asociación de Bancos) ingresó con una presentación en que hacía presentes las diversas inconstitucionalidad en que consideraba incurría el proyecto —sustentadas por informes en derecho—, que en su concepto, consistían en la existencia de una discriminación arbitraria en perjuicio de las entidades financieras, como consecuencia del nuevo régimen de responsabilidad estricta que se estaba creando; en la afectación del debido proceso, que se producía como consecuencia de la imposición al emisor de la tarjeta de la carga de iniciar un procedimiento destinado a verificar la concurrencia de alguna de las excepciones previstas en la ley, que permiten responsabilizar al usuario por el fraude, y en la afectación del derecho de dominio, como consecuencia de los pagos que debían efectuar en los tiempos previstos por la ley.

Sin embargo, en esta oportunidad el tribunal no consideró las cuestiones anexas que se plantearon y, por lo mismo, procedió a declarar constitucional el proyecto de ley. En nuestro concepto, se trata de un triunfo para los consumidores y usuarios, pues el proyecto incorpora importantes modificaciones destinadas a reducir la judicialización de los conflictos entre usuarios y emisores ocasionados por el uso fraudulento de tarjetas de crédito bancarias y a poner los incentivos destinados a evitar la producción del fraude en quien se encuentra en principio en una mejor posición para abordarlos, como es la entidad financiera. Lo anterior, con miras a evitar continuar con una situación como la actual, donde la persona que era víctima del fraude, ante la negativa de la entidad financiera, debía iniciar los procesos judiciales y administrativos destinados a obtener la restitución de los fondos distraídos, recurriendo a un remedio que en ocasiones terminaba siendo peor que la enfermedad, debido a los costes —personales y económicos— que implicaba para el usuario obtener la protección de sus derechos.

De esta forma, la reforma que se encuentra en espera de promulgación simplifica el funcionamiento del sistema de responsabilidad por vía del perfeccionamiento de un régimen de responsabilidad estricta. Por una parte, lo dispuesto en los artículos 2 y 3 reformados confirma el régimen originalmente establecido en la Ley N° 20.009 e impone al emisor una responsabilidad estricta por todas aquellas operaciones que se hubieren efectuado con posterioridad al aviso dado por el usuario del “hurto, robo, extravío o fraude”, sin establecer limitación legal alguna a dicha responsabilidad, ni otra exoneración posible que el inicio de acciones penales en contra del usuario. Por otra parte, en lo que concierne a todas las operaciones efectuadas antes del aviso, la ley reconoce al cliente la posibilidad de efectuar un reclamo ante la entidad financiera a partir del cual —conforme con lo dispuesto en el artículo 5—, el emisor de la tarjeta contará con un plazo de cinco días hábiles para cancelar los cargos o reintegrar los fondos sustraídos hasta un máximo de 35 Unidades de Fomento (UF); en tanto, lo que exceda de ese monto contará con un término adicional de siete días hábiles para controvertir la operación, alegando la concurrencia de dolo o culpa grave por parte del deudor y, en su mérito, interponer las acciones que la misma ley prevé prevé ante los juzgados de policía local.

Como bien se puede apreciar, en la aproximación que ha seguido el legislador en la materia está la idea de resolver los problemas que presenta actualmente el funcionamiento del régimen de responsabilidad especial de una manera que se evite una judicialización injustificada de los conflictos y que responda a la visión de protección que debe ser propia a esta materia, sobre todo si consideramos que la relación entre el usuario y la institución financiera es una relación de consumo, cuestión que, por lo demás, está reconocido dentro del concepto de consumidor de servicios financieros introducido por la Ley N° 20.555.

De acuerdo con ello, la reforma viene a resolver el importante problema de acceso a la justicia que afrontaba el usuario víctima de un fraude, pues viene a invertir la carga de iniciación del proceso, de manera que en caso de existir una controversia será la entidad financiera quien deba acudir a la justicia. Lo anterior es una cuestión relevante, por cuanto se evita de esa forma que la protección del usuario quede entregada a su efectiva posibilidad de asumir los costes que implica la contratación de un abogado, pagar las notificaciones y asumir financieramente las consecuencias del fraude hasta que se dicte una resolución —que importaban verdaderas barreras de acceso a la justicia, sobre todo en presencia de fraudes masivos por bajas sumas de dinero— y, en su lugar, se traslada la carga a la entidad financiera, quien desde la perspectiva civil deberá evaluar si cuenta con los antecedentes suficientes para efectos de iniciar un proceso y controvertir aquel pago que supere las 35 UF.

Por la misma razón, no nos parece cuestionable la decisión legislativa de ampliar la aplicación del régimen de responsabilidad estricta, pues ello cuenta con un sustento razonable, como es reconocer que el emisor es un agente experto en la prestación de los servicios financieros, quien no solo se encuentra en una posición técnica y de información superior a la del usuario de la tarjeta, sino que además puede exigir aquellas medidas de seguridad que se consideren adecuadas para prevenir el fraude —uso de dispositivos, límite de transferencias diarias, requerir autorización de un ejecutivo cuando se trate de operaciones sobre cierto monto, entre otras— e, incluso, puede conocer antes que el mismo usuario la existencia de la operación fraudulenta. Así, el legislador está resolviendo un problema emitentemente práctico mediante una solución razonable, como es consagrar un régimen de responsabilidad estricta con un limitado número de excepciones. En este sentido, el perfeccionamiento del régimen no solo se justifica desde su racionalidad, vista desde la creación de incentivos para la adopción de medidas de cuidado por la parte que se encuentra en la mejor posición para hacerlo, sino también desde una perspectiva general en la intención de reducir los costos de funcionamiento del sistema y reservar la judicialización de los conflictos para aquellos casos en que se encuentre verdaderamente justificado, poniendo el proyecto de ley énfasis en ello, mediante las excepciones consagradas.

Con todo, en esta batalla entre David y Goliat quedan todavía muchas cuestiones abiertas. Las primeras vienen dadas por las propias limitaciones que establece la ley, sobre todo en relación con la función que seguirá desarrollando el aviso de la existencia del hurto, robo, extravío o fraude dentro del sistema, o con la posible renovación de las cuestiones de constitucionalidad, ahora en sede de inaplicabilidad. Sin embargo, las más importantes creemos que están dadas por el ámbito de aplicación de la ley, en un contexto en que ya estamos viviendo una revolución en los medios de pago —propia del Internet de las cosas— y que pueden llevar a que dentro de poco los problemas relacionados con el uso de las tarjetas bancarias sean irrelevantes, simplemente por haber sido estas reemplazadas por otros medios de pago más seguros.

* Columna escrita por María José Arancibia Obrador, publicada en www.elmercurio.com. Para leer el texto original, click aquí.